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徐宏司长在中国国际法学会2017年学术年会上的报告

更新时间: 2017/05/08 来源: 点击数: 381

(2017年5月6日)
 
外交部条法司司长   徐宏



主持人:黄进校长

各位同事,我们现在按照会议议程的安排,由我来主持大会报告,大会报告是中国国际法学会的传统做法,每次年会的时候,我们都请外交部条法司、商务部条法司、最高法院的相关部门来为大家报告在过去的一段时间,中国国际法的实践情况。这次请到两位报告人,一位是外交部条法司徐宏司长,另一位是商务部条法司李咏箑副司长,由他们两位为我们做专题报告。首先我们请外交部条法司徐宏司长作报告,大家欢迎。

 

徐宏司长:

尊敬的李适时会长,尊敬的黄进校长,各位专家学者朋友,今天到这个会上和大家交流也是每次年会必须要承担的一项义务,所以昨天我中断了在肯尼亚的国际会议特地赶过来为了在今天和大家见面,并作汇报。因为时间有限,所以我尽可能精简。今天我的汇报主要有三个部分,前两个部分用十分简要的篇幅谈一下自上届年会以来,对国际法领域总体形势的看法,以及外交、条法方面工作的一些情况和体会,重点是第三部分,和大家分享一下,一年来在实务工作中所参与和了解到的当前国际法领域的重要谈判进程和前沿问题,希望对我们的学术界的研究提供有价值的信息和参考。

过去一年来,我们看到国际力量对比和国际秩序继续进行深刻复杂的调整,我国影响和引导全球治理演变进程作用继续增强,同时也面临新的挑战,总的说来,有以下四个特点:一是全球治理体系变革进入关键阶段,以英国脱欧和美国大选为代表,发达国家内部逆全球化和民粹思潮上升,恐怖主义、难民、网络安全等非传统安全问题更趋突出。以我国为代表的新兴大国主动引导全球治理体系变革取得新的进展,但总体上国际秩序主导权的拉锯战依然将在各个领域深入发展和呈现。二是围绕发展空间和重要战略资源的规则博弈日益拓展和深入。2030可持续发展议程进入落实阶段,有关实施重点、评估标准的软性规则的博弈进一步展开,国际规则的博弈更加聚焦海洋、极地、网络、外空等新兴领域和涉及人类生存发展空间的重大问题,全球公共空间和资源日益面临国际规管,利益折冲日趋激烈。三是国际博弈中的法律战更趋激烈,早上李会长提到美国导弹袭击叙利亚政府军,以及我们还注意到的金正男遇刺等等这样一些国际地区热点问题中的国际化因素越来越突出,特别是中小国家越来越重视利用国际司法和仲裁程序谋利或造势。气候变化、打击跨国犯罪、以及国际人道法等领域都就履约或执行机制开始谈判,国际法的解释与适用在国际博弈中的权重进一步上升。四是我国成为推动国际秩序调整和治理体系变革的重要力量,同时面临新的挑战。习近平主席访问联合国日内瓦总部并且发表重要演讲,人类命运共同体的理念在国际上获得积极反响,我国成功主办二十国集团杭州峰会,引导《巴黎协定》快速生效,一带一路、亚投行的倡议和机制走深走实,我国在全球治理中的影响力、引导力得到制度化的稳固和拓展。同时,另一方面,以菲律宾南海仲裁案为标志,我国面对他国施压设限的法律战也日益突出。

第二部分是关于过去一年外交工作中的国际法工作。大家通过网络和在菲律宾南海仲裁案裁决作出的当天上线的“中国国际法前沿”微信公众号对我们的工作已有不少了解,今天我就提纲挈领地介绍几个重要的方面。一个是南海仲裁案庭外法理斗争,去年6月,中国国际法学会发表了批驳仲裁庭管辖权裁决的法理文章,这篇文章从根本上否定仲裁程序的正当性、合法性,为我国不承认最终裁决提供了强有力的法律支撑。裁决作出之后,中国国际法学会和香港国际仲裁中心第一时间在香港举办了高规格的国际法研讨会,李会长亲自与会并参与会议的讨论,引导一批国际上的国际法权威人士积极发声,为我们在政治上平稳度过裁决通过后的重要敏感期发挥了重要作用。此外我们还推动外国的国际法专家撰文阐述立场,有效地抵制了西方国家对我国不遵守国际法的指责。第二方面在国际追逃追赃、反腐败、国际执法、司法合作领域,我们运用法律的武器配合国内主管部门成功地将百名红通头号嫌犯杨秀珠等17名人员缉捕归案,成功办理了建国以来最复杂也是历时最长的引渡案,从秘鲁引渡从湖北武汉逃出去的重大走私犯黄海勇,这个案子走了所有的引渡程序。去年一年,我们对外谈判13项,同时签署13项司法协助和引渡条约,谈判和签署条约的数量都超出以往。其中包括我国与加拿大签署了我国第一项追赃方面的专门协定。另外我们就涉及主权的诬告滥诉案进行了积极稳妥的应对,推动我国与美国、加拿大、澳大利亚、瑞士等国家双边司法执法合作机制取得实质进展。我们还利用伦敦反腐败峰会和联合国反腐败公约等平台促进各国与我们开展合作。第三方面是深入参与重要领域的全球治理,张高丽副总理签署《巴黎协定》,其后,在九月杭州峰会期间中美两国元首共同向联合国秘书长交存《巴黎协定》批准书,为我国引领“后巴黎时代”全球气候和环境治理打下基础。在外空、深海、极地、网络等新兴领域,我们也深入参与各项国际进程,积极运筹规则的博弈(这个以下还会谈到)。值得一提的是,作为今年最重要的外交法律主场活动,我们在本月2261号,将在北京举行第40届南极条约协商会议,这是自从中国加入《南极条约》之后,成为《南极条约》协商国之后第一次在中国举办协商国的会议,这是我们参与全球治理很重要的一个会议。有来自所有协商国的大约500多名代表要在北京开十天的会,我们非常期待有关的专家能够关心和参与。第四是我们积极打造宣传中国的国际法治观,特别是配合习近平总书记一系列的外交理念创新,我们在国际法治领域发出中国声音。最重要的是今年一月份习主席在联合国日内瓦总部演讲中强调要维护国际法治权威和确保国际法平等统一适用的重要意义。此外,刚刚李会长也提到,去年六月,我国推动俄罗斯与我国共同发表了一项促进国际法的声明,这是中俄携手促进国际法治的一次重要创新,在国际上没有先例,在国际上引起非常大的反响,后来很多西方的外交部条法司长或法律顾问都向我了解情况,磋商这个议题,还有很多学者,包括在前不久美国的国际法学会年会上还专门有一个议题讨论中俄的这份声明,这说明其在国际上的确产生了重大反响。另外我们依托亚非法协的平台,举办了两期中国“亚非法协国际法交流与研究项目”国际法培训班,累计为亚非国家培训法律官员近60人次。去年我们在南京主办安理会五常的外交部条法司长磋商,在这期间还专门到南京大学,五常的法律顾问或条法司长集体到南京大学与学者和学生一起举办了一次学术沙龙,给大家留下了深刻的印象,这在以前也没有过。英国法律顾问对我说,这开启了一项“南京进程”(“Nanjing Process”,自此以后,“五常”里英国和法国都提出来和我们建立双边磋商机制(以前我们和美国和俄罗斯有双边磋商)。这说明我们的影响力在不断扩大,我们的立场得到各方的重视。我们还推动金砖国家外交部的法律顾问磋商机制化,现在同其他国家的双边磋商我们都应接不暇,很多国家都提出要和我们建立这样一个机制,包括美国、英国、法国、俄罗斯、德国、日本、澳大利亚、新西兰、丹麦、瑞士等等国家,这个月我们马上要和澳大利亚、日本在北京举行磋商。第五,是我们的机制体制创新与完善,外交部主持召开了五次涉外法律工作跨部门交流协商机制的专题工作组会议,其中就国际法的履约监督机制,国家豁免立法以及“长臂管辖”等涉外法律工作实际问题加强了研究和协调。外交部国际法咨询委员会也多次召开会议就外交法律热点难点问题深入交流意见,并且在今年年初完成了委员会的换届。现在我们是第二届,增补了新的委员。我们就国际法与国内法的关系、《缔结条约程序法实施条例》和国家豁免立法等有关工作组织了有关方面的研究。

第三部分我想重点结合当前国际法律进程的最新进展情况与大家分享一下对国际法实务工作中前沿问题的看法,希望大家能更全面了解到当前国际法各领域的热点难点问题,特别希望大家加强对有关问题的理论思考和研究,为外交条法实务工作提供更多强有力的支持。这一问题有四大方面:第一,与配合国家重大外交行动与战略有关的工作;第二,是全球治理的几个重要领域;第三,是若干国际法理论问题和基础问题;第四,是外交实务中面临的若干国际法问题。

第一,配合国家重大外交行动与战略,主场外交已经成为我国近年来深入参与全球治理,构建多边话语权和影响力的重要形式,今年我们的两大主场外交,一个是过几天在北京举行的一带一路”国际合作高峰论坛,第二个是今年九月份的金砖国家领导人厦门会晤。一带一路”国际合作高峰论坛大家都很关注,国际法学界也陆续提出了如何运用国际法来保障一带一路、推动一带一路建设的建议。一带一路倡议是助推我国国内发展和引领全球治理的重大举措,法治保障是一带一路建设中不可或缺的基础工程 ,需要我们积极运用国际法提供支撑。在这里我想谈两个问题,一个是条约网络的构建,作为我们与沿线国家建立“一带一路”合作的法律基础,当前“一带一路”条约网络构建工作已经起步并且已初具雏形,我国与40多个国家及相关国际组织签署了共建“一带一路”合作协议,与沿线国家签署双边投资协定,银行协定,避免双重征税协定,各有近60项,双边银行监管协议近30项,司法协助、引渡和打击“三股势力”条约近70项,我国和有关国家开展海上航行安全、海上搜救和打击犯罪等领域的合作。但另一方面,一带一路条约保障体系还存在不少的短板,双边条约覆盖的国家和领域还不全面,我国的一些双边投资、税收等经贸条约因为缔结时间比较早,还不太适应一带一路发展的新形势,需要升级换代。在多边条约的领域,我国参加的部分条约没有得到其他缔约方的有效落实,比如《中国入世议定书》的第15条。还有一些重要的多边条约我国还没有加入,比如世贸组织的《政府采购协定》、海牙国际私法会议的《选择法院协议公约》等等。我们还有一些公约比如说:海牙国际私法会议的《承认与执行外国民商判决公约》正在制定之中。如何用好已有的条约、公约,同时深入参与制定、谈判公约仍然需要我们加强研究。第二个问题是争端解决机制,“一带一路”国际合作推进过程中,必然会出现各种分歧,产生各种争端,需要高效、公正、便捷的争端解决机制,这样才能保障“一带一路”建设健康有序地推进。对此,大家有很多的建议,总的说来有两种选择:第一,用好现有的争端解决机制;第二,在充分调研的基础上考虑设立新的争端解决机制。考虑到“一带一路”聚焦经济领域的合作,国家、公民、法人等不同主体间争端都可能存在,那么往往需要区分情况分类施策。关于公民法人等主体间的争端,争端解决机制主要是由当事方自主选择,我觉得工作的重点应该是提升我国的司法仲裁机构的吸引力和竞争力,让当事方更愿意选择在我国解决争端。关于国家与外国投资者的争端,我们国家对外签订投资协定,很多是规定将这类争端提交ICSID等国际机构来仲裁。有关实践的案例以及我国专家被指定为仲裁员的情况现在还不多见,但是下一步我们为了维护“一带一路”建设中我国大量的对外投资,有必要增强这方面的影响力。这个大家可以结合当前国际投资争端机构改革的一些新的动向来研究我们建立新的争端解决机制的可能性。关于国家间的争端,我们一贯主张通过友好协商解决,对于国际司法和仲裁机构的管辖持谨慎态度。当然,WTO这个除外。除了这个之外我们很少接受其他的国家间争端解决机构的管辖权,人才也相对比较少。目前我们觉得可以进一步解放思想,可以选择性的搞一些敏感度比较低的案件来进行一些尝试,逐步积累经验,培养人才。这是涉及到“一带一路”的问题。

关于金砖国家领导人的厦门会晤。金砖国家作为新兴大国,在构建更加公平合理的国际秩序、加强规则制定权等方面有着更加趋同的利益和诉求,国际法领域的合作应当成为金砖国家合作的重要组成部分。自从两三年前,我接任条法司司长一职以后就一直在推动金砖国家要建立正式的条法司长或法律顾问磋商机制,这几年,每年金砖的条法司长都有会面碰头。在前年的北京亚非法协年会上开了一次会,后面这两年都是在联大,在共同出席联大国际法周期间举行工作午餐会,所以已经建立起了非正式的磋商机制。关于金砖国家在国际法具体领域的合作,目前有两个方面值得关注和研究:

1.  犯罪资产的追回与管理

近年来国际社会愈加关注跨国腐败案件的资产追回与管理,在《联合国反腐败公约》和伦敦反腐败峰会等多个平台之下,有关的讨论都成为焦点,目前西方国家在这个领域的研究更加深入,新兴国家作为犯罪资产的主要流出国有必要在联合国框架下加强沟通与合作,倡导、制定符合新兴国家自身国情、适合本国发展路线的资产追回和管理的规则。俄罗斯现在提出一个建议,希望能够就资产追回的问题专门制定一项国际公约,但目前还处于初步的建议阶段。我们有必要就这个问题与金砖国家加强沟通与协调。

2.  打击网络犯罪

2011年以金砖国家为首的发展中国家共同推动联合国预防犯罪与刑事司法委员会设立网络犯罪问题政府专家组,组织起草了网络犯罪问题综合研究报告草案。这份报告有300多页,提出了制定综合性多边法律文书等备选的应对方案。但是西方国家对这个工作百般阻挠,他们力推欧洲委员会制定的网络犯罪《布达佩斯公约》。希望将这个《欧洲公约》打造为全球法律标准,因此极力反对专家组的研究成果,反对制定全球性的国际公约。在金砖国家的共同努力下,专家组下一步还会继续开展工作来致力于在联合国框架下制定一项打击网络犯罪的具有约束力的普遍性法律文书。

此外,南海仲裁案的法理斗争仍然是当前国际法工作中的重点。去年712日以来,针对仲裁庭做出的最终裁决,我们学术界开展一系列的工作进行深入批判,现在国际法学会也正在组织国内的海洋法专家,正在起草一个批驳性的研究报告,对仲裁裁决进行全面批驳。我们认为至少有以下重点是要批判的:(1)仲裁庭错误认定中国在南海主张的“历史性权利”的性质,错误解读“历史性权利”与公约的关系;(2)仲裁庭无视中国将南沙群岛作为整体主张权利的严正立场;(3)仲裁庭错误解释公约第121条第3款,擅自对公约的标准进行篡改;(4)仲裁庭错误地认定中国在南海的有关活动违法。

第二个大的方面:关于全球治理的重要领域。

中央高度重视深入参与全球治理并在其中发挥引领作用,近年来中央政治局已经举行了两次集体学习。这也是外交工作包括外交条法工作的中心任务。目前,在

海洋、极地、外空、网络、气候变化以及核等领域有不少新的进程正在开启或者推进。

关于海洋领域,目前主要有两个具体的进程。一是国家管辖范围以外区域海洋生物多样性问题,即BBNJ。第二个是公海保护区问题。BBNJ 的国际协定谈判进程是2015年启动,目前还在联大设立的谈判预备委员会阶段,但在未来的几年有可能转入政府间大会谈判阶段,具体有五大问题:

1.海洋遗传资源

对海洋遗传资源的法律属性,发达国家主张适用公海自由原则,发展中国家主张适用人类共同继承财产原则。还有一些国家比如南非在寻找第三条道路,提出在公海适用公海自由原则,在国际海底区域适用人类共同继承财产原则。

2.海洋保护区的划区管理工具

核心问题是BBNJ国际协定有关海洋保护区的制度安排与现有的一些法律文书和机制之间的关系。目前有三种主要的观点。一种观点是全球框架,新的国际文书可以直接设立海洋保护区,制定全球标准和指南,要求区域或者是部门性的机构参考和遵守。第二种观点是区域主导,新的国际文书仅制定一些标准和指南,不能对现有的区域和部门机构发号施令。第三种观点是混合模式。 即海洋保护区主要由区域或部门机构来设立和管理,但新的国际文书可以对区域或部门机构进行全球的监督。  

3.环境影响评价

各方已一致同意,以《联合国海洋法公约》第206条为基础设计有关影响环境评价的制度安排,主要问题是环评由谁来主导,环评之后是不是允许开展相关海洋活动的最终决策权又属于谁。有观点强调国家来决策和主导,也有主张由全球性的机构来审查和决策。

4.能力建设和技术转让

目前讨论较多的是促进信息交流和分享,如何在BBNJ国际协定建立类似《生物多样性公约》和政府间海洋学委员会的相关制度和安排。

5.跨领域问题

多数国家认为新的国际文书有必要设立缔约国会议、秘书处、争端解决机制等,特别是争端解决机制,要强调优先适用谈判磋商和通过当事方一致同意的第三方程序解决。目前这项谈判可以说是当前海洋法领域在《海洋法公约》框架下的最重要的谈判,也涉及到重大的国家利益,这里有非常多的问题值得我们去深入研究。

第二个问题是关于公海保护区问题,现有的公海保护区主要是东北大西洋海洋环境保护委员会建立的大西洋保护区网络、区域渔业管理组织设立的渔业养护区以及南极海洋生物资源养护委员会建立的南奥克尼保护区等。200610月,南极海洋生物资源养护委员会决定设立南极罗斯海保护区,这是该领域最新的也是最重要的进展,南极罗斯海保护区总面积大约155万平方公里,是世界上最大的公海保护区,分为基本保护区,特别研究区和磷虾研究区。这个提案最早是美国和新西兰在2012年联合提出,提出之后一度遭到有些国家反对,当然也涉及到中国的一些重大的利益。这几年,中国作为重要的利益方,始终和提案国保持密切的沟通,为了通过这个提案,美国多次反复做中方的工作,后来专门组团来与我们外交部和其他部门进行双边磋商,我们提出我们的要求,他们在满足中方的关切之后,我们不阻碍提案的通过。这也体现了中国在这一进程中发挥的重大作用。除南极外,BBNJ也涉及海洋保护区的问题。建议大家结合我国参与罗斯海保护区管理和DBNJ谈判的具体需求,着重就设立公海保护区对于非缔约方的效力、“适应性”保护方法、现有国际机构设立的保护区或划区管理工具、海洋空间规划等问题展开研究。

 

关于网络全球治理:

重点是打击网络犯罪全球法律文书的问题。近年来我国着眼引导网络空间全球治理大局,推动网络犯罪国际立法取得进展。一是成功推动联合国网络犯罪政府专家组形成网络犯罪问题综合研究报告,提出综合性的应对方案,有效地反击了西方国家对专家组进行的无理阻挠,维护和推进了专家组的进程;二是发展中国家,特别是金砖国家在网络犯罪国际立法上的团结得到加强;第三是我们国家各个部门积极开展对外网络交流与合作,与美国、英国、德国、加拿大、澳大利亚等建立了涉及网络的高级别安全执法合作对话,增强了在网络博弈中的主动地位;四是我国颁布了《国家网络安全战略》、《网络空间国际合作战略》、《网络安全法》、《刑法修正案九》等等,为我们进一步推进网络国际立法提供了国内法律和政策支持。另外,我们在推动网络犯罪国际立法方面也面临各种困难和挑战,一是西方国家围绕联合国网络犯罪磋商进程和《布达佩斯公约》的博弈将更加激烈,二是发展中国家受发展水平限制,整体的协调配合和影响力都有待进一步提升,此外网络犯罪相关的技术和形态仍然在不断演变,各国网络发展水平、经济社会文化以及关切不尽相同 ,这都决定制定打击网络犯罪国际公约的复杂性和长期性。下一步我们会继续推动有关的工作。关键是要加强研究并提出我们自己的具体方案,这需要学术界的支持和配合,特别是如果我们要制定新的网络犯罪国际公约,我们应当拿出公约的概念文件,核心原则甚至具体条款,这是我们需要做的具体工作。

 

关于外空全球治理:

和平利用外空领域当前在联合国框架下有两项重要的工作值得关注和研究,一项是外空会议50周年纪念活动。联合国将于明年(2018年)举办有关纪念活动,这是联合国外空委为顺应空间活动主体多元化、新型商业活动涌现的新形势而举行的外空盛会,也是外空委总结发展成就,广泛凝聚共识,共同应对挑战的重要契机,各国都高度关注。目前纪念活动确定了空间探索和创新全球伙伴关系、完善全球空间治理法律制度、加强空间物体和事件的信息交流、21世纪能力建设等七大优先主题。并且把空间经济、空间社会、空间进出能力和空间外交确定为纪念活动的四大支柱。这七大优先主题和四大支柱将是外空委未来工作规划的基础,也将对今后外空领域的发展产生深远影响。我们和航天局等主管部门会加强有关合作,深入参与有关筹备工作,也希望各位空间法的专家关注这一活动。另外是空间资源的开发利用问题。随着空间技术的发展,人类到外空去开采资源正从天方夜谭逐步成为现实,相关的国际规则也在酝酿新的发展,各国将就此展开新的博弈。美国201511月通过《商业航天发射竞争力法案》,规定私人实体对获得的外空资源享有所有权。这个法案引起广泛争议。卢森堡的议会也正在审议关于外空资源开采的立法。在这个背景之下,外空自然资源开采问题成为近两年联合国外空委热议的焦点。各方讨论的问题包括:外空和外空资源的法律性质和地位、美国的立法是否符合国际条约规定、自由探索和利用外空的原则是否适用于外空资源开发活动、私人实体对其获得的外空资源主张所有权是不是违反外空条约第2条规定的不得将外空据为己有的原则,是否有必要以及如何建立外空资源开发国际法律制度等等。现行条约对上述问题都没有实际和具体的规定,需要对此作出解释、适用和发展。我们总体认为应该在联合国框架下,为外空资源开发利用活动制定有效的法律规范,以外空领域现有法律框架及其宗旨和原则为指导,兼顾自由利用、公平分享惠益以及环境保护的关系,在各国利益和国际社会共同利益之间建立合理平衡。外空资源开发和利用也是当前外空法领域重点和热点问题,值得各位学界同仁深入探讨。

关于气候变化:

2015年巴黎大会后,国际应对气候变化的重点是继续合作落实《巴黎协定》,最重要的任务之一是就协定的实施细则开展谈判。这是由于协定虽然达成了,但是在透明度、全球盘点、遵约机制等问题上,协定只作了原则性的规定,具体的程序、工作模式等需要各方通过后期谈判来确定。例如《协定》第13条透明度条款规定缔约方报告和接受审评的义务,但对报告提交的信息、频率、审评如何开展,如何给予有需要的当事国家灵活性的问题都没有规定,需要后续谈判来加以解决。后续细则谈判由40多项议题组成,这些议题谈判工作分别在《巴黎协定》特设工作组、公约附属履行机构、附属科技咨询机构等不同机构下开展,于20165月正式启动。去年10月,在摩洛哥马拉喀什举行了公约的第22次缔约方大会,并召开了《巴黎协定》首次缔约方会议,马拉喀什会议对《巴黎协定》后续谈判作了具体安排,在2017年底缔约方大会上要盘点谈判工作进展,2018年完成谈判,并提交在2018年底在波兰召开的缔约方大会通过。在后续谈判中如何平衡地推进各项议题,如何有效地体现我们坚持的公平原则、共同但有区别的责任原则和各自能力原则,这是一项非常具有挑战性的任务,也是值得深入研究的问题。

关于第三方争端解决机制:

主要涉及投资领域的仲裁机制和海洋法争端解决机制两大热点问题。目前的机制有一些内在的缺陷,正逐步显现出来,包括欧盟以及很多其他国家提出了很多改革的建议。我们要研究的是建立一个什么样的投资者与东道国争端解决机制最符合我国利益,要从理论、实践等各个方面加强研究。另外一个是《联合国海洋法公约》的争端解决机制。近年来出现了一些值得警觉的动向,这个不光是有南海仲裁案,实际上关于整个《海洋法公约》的争端解决问题,国际上都有一些值得警觉的动向:一个是越权,暴露出越权管辖的倾向,其管辖范围超出了《公约》有关解释和适用的争端。二是侵权,侵犯当事方优先自主选择程序的权利,有关的司法仲裁机构在确定管辖权的时候认为最低限度的交换意见就可以满足《公约》283条规定的义务的要求,同时忽略公约第286条规定的尊重当事方自选程序的优先性。第三是扩权,公约并没有规定国际海洋法法庭全庭拥有咨询管辖权,法庭擅自扩大这一权力,遭到很多国家的异议。建议大家对这些问题继续深入研究,继续跟踪国际海洋法庭巴拿马诉意大利案,国际法院索马里诉肯尼亚案,东帝汶与澳大利亚强制调解案的最新发展。

国际人道法:

由红十字国际委员会和瑞士等国推动的两项进程尤其受到各国关注,一是是否建立新的执行机制的问题。今年4月,在是否建立新的机制问题上,欧洲和拉美等部分国家主张设立新的机制,俄罗斯、非洲、阿拉伯等不少发展中国家坚决反对,美国不希望有新的机制,又不好公开反对。我国主张立足于完善现有机制,以各国充分协商后的共识为基础,决定如何建立新的机制,即使建立新的机制,也是在各方平等交流协商、充分尊重国家主权和自愿性的前提下建立。二是加强被剥夺自由人员的国际人道法保护。国际红会等提出加强对非国际性武装冲突中被关押人员的保护。希望加强这方面的研究。为参加有关国际进程提供法律依据。

禁止核武器条约谈判:

近年来国际核裁军领域矛盾突出。奥地利、墨西哥等国推动去年联大通过决议,要求就禁止核武器谈判制定一项具有法律约束力的文书。今年三月份该谈判进程启动,有130多个国家参加,其中绝大多数是亚非拉国家。主要有核国及多数北约国家均未参加。今年在此次会议之前,法国外交部条法司长还专门召集五常的法律顾问开了一个会议,商讨就如何从法律上应对此问题。

从目前看,多数国家还是支持不扩散核武器条约在国际核不扩散体系中的基石地位,新的条约谈判与不扩散核武器条约现有体制机制不是竞争而是补充促进的关系。但是在一些激进国家的推动下,极有可能达成一项包括禁止生产、使用、发展核武器等核心禁止条款的“政治宣言式”的简短公约。我们认为这项谈判既有重要的政治影响,也涉及复杂的法律问题。主要包括核武器在现行国际法是否合法,不扩散核武器条约规定的核裁军谈判义务的范围,禁核武条约对非缔约国的效力,对核不扩散机制的冲击,及对核有关行业的实体和个人的影响等。联系到2014年马绍尔群岛在国际法院起诉拥核国家案,表明核裁军中的法律因素日益突出,相关国际法的研究有必要跟上形势的发展。

海牙国际私法会议。海牙国际私法会议正在谈判起草外国民商事判决承认与执行公约。我国作为国际贸易投资的全球大国,一方面有必要推动我国和外国相互承认与执行对方法院的判决,为“一带一路”建设和我国企业走出去提供法律保障。另一方面,在承认与执行外国法院判决方面,也需要维护我们的主权、安全等重大利益。各方都认为有关谈判是海牙国际私法会议最重要的事项,争取在2018年底或2019年初举行外交大会,通过公约。目前各方仅就公约部分案文达成一致,分歧主要体现在三方面,一个是知识产权。目前各国对知识产权判决承认和执行范围和条件争论激烈。二是“共同法院”,也就是一国可声明某“共同法院”就公约适用范围内的事项行使管辖权,该“共同法院”作出的判决应该视为缔约国法院作出的判决。第三个是非排他性协议选择法院。将当事人通过非排他性协议选择的法院所做出的判决纳入到承认和执行判决的管辖权依据。

第三大类是国际法理论问题和基础问题。第一个是习近平外交思想中的国际法治观。18大以来以习近平同志为核心的党中央就中国特色国际法治观提出了一系列的重要论述,这是习近平外交思想的重要组成部分。第二个是国际法包括国际条约与国内法的关系。目前我国已加入了近500项多边公约,缔结了25000多项双边条约。近年来每年缔约多达400600项。但是对于国际法和国际条约在我国法治体系中的地位和作用问题,我们的法律中特别宪法中并没做出规定,仅仅是特定领域的法律对于国际条约和惯例的适用原则做了一些零散的规定,该问题还有待进一步研究。第三个涉及国际法委员会的重要专题。在此我就委员会的三项专题谈一些个人看法,其一是国家官员的外国刑事管辖豁免,该专题复杂而敏感,就国家官员的外国刑事管辖豁免的例外问题各方分歧明显。特别报告员提出了官员豁免的三项例外,即严重国际刑事犯罪、法院地国领土内造成人身伤害或财产损害的罪行、腐败罪行。我们认为这三项例外都缺乏条约和实践的支持。首先,豁免属于程序性规则,不涉及判断行为本身是不是严重的国际刑事犯罪。其二,人身伤害、财产损害构成豁免的例外仅限于民事诉讼领域不能类比适用于刑事管辖豁免。其三,腐败罪行一般不涉及在外国法院的刑事管辖豁免问题,一般由本国法院进行惩处。今年,委员会会继续讨论此问题。我们认为委员会在确定官员豁免的例外和界限的时候,应该全面考察各国实践,避免在缺乏普遍实践的情况下任意扩大例外规则的适用情形,否则会被作为政治性滥诉的工具,无助于实现国际司法正义。第二个专题关于危害人类罪。委员会将目标设定为制定一项专门的危害人类罪的国际公约,但各国就此未达成一致。去年委员会审议特别报告员提交的第二份报告,我们注意到报告通过的条款主要采用整理、归纳其他打击国际犯罪有关公约的条款,通过类推的方法来进行论证。我们认为这不是编纂现行法中危害人类罪的规定,而是另立新法。鉴于危害人类罪专题复杂敏感,这种工作方式是否可取值得商榷。第三个是强行法专题。去年委员会审议了特别报告员特拉迪先生提交的首份报告。关于该专题是否有必要存有争论,我们认为强行法专题应严格遵循《1969年维也纳条约法公约》第53条的规定,在总结国家实践基础上厘清强行法的含义,重在编纂现行法而非制定新法。特别报告员提出强行法在规范等级上高于其他国际法规范,这是否意味着强行法要高于联合国宪章、安理会有关决议,这些问题有待说明。

第四大部分是外交事务中面临的若干国际法事务问题。一个是国际司法机构与国际法的解释与适用,国际司法机构被许多国家视为公平正义的化身,在国际法的解释与适用中发挥重要作用,不仅决定有关争端个案的解决,也在很大程度上影响国际法的发展方向,一直是大国博弈和争夺的重要阵地。总体而言,在相当长时间内,美欧国家将继续保持国际司法领域的优势主导地位。我国对国际司法机构的影响力碍于诸多原因同主要大国相比还有较大差距,这与我们自身国际地位国际影响力也不相称。我们认为有必要结合国际形势与我国发展现状提高我国在国际司法活动中的影响力,作为政府和学界共同努力的方向之一。从人才培养、制度建设、机制创新多角度入手寻求突破。第二方面是双边条约适用于港澳的问题。按“一国两制”的方针,在国际条约适用港澳特区的问题上我们确立了一些独特的模式,包括中央政府对外缔结的涉及国防、外交事务的条约原则上适用于特区,其他领域条约除非中央政府在征求特区意见之后与缔约方一起商定,原则上不适用。此做法在国际上总体得到理解和认同,但在投资协定方面遇到一些问题,特别是在提起国际仲裁后,仲裁庭有时做出不同解释。第三个是条约履约机构和缔约国大会扩权动向。自2009年,联合国人权高专启动有关改革进程以来,人权条约机构监督职责不断强化,工作的选择性和政治化倾向日益严重。我国是联合国六项主要人权条约的缔约国,改革进程中的扩权动向,对我们应对履约工作有重要影响。另外环境类条约缔约国会议也有类似趋势。联合国防止荒漠化公约缔约国会议决定,在公约框架下就全球土地退化问题建立工作组,这可能会超出公约规定的防治荒漠化目标的适用范围。《濒危野生动植物种国际贸易公约》的管辖范围应该是进出口贸易,但是公约缔约方会议以保护濒危野生动植物为由,对缔约国国内贸易措施也提出要求。我们认为这些条约履约机制或者缔约国大会的扩权趋势,既是各领域国际治理日益加强的结果,也对有关国际规则和制度的确定性产生一定冲击,长远来看对国际法治会产生影响。这是我们需要加强研究应对的问题。

 

总之,大国外交必重国际法。纵观国际关系史,尊重国际法是有世界影响力的大国的“标配”,是大国领导力和软实力不可或缺的方面。在中国加深融入并逐渐引领国际法治发展的大背景下,中国国际法发展迎来新的光明前景,更好地运用国际法服务我国大国外交和国家利益,提升中国在国际法领域的影响力和话语权,是中国国际法实务工作者和学术界肩负的共同使命。让我们勠力同心、拼搏进取为国际法的发展留下中国印记。最后我谨代表外交部条法司再次对各位专家学者长期的关注和支持表示衷心的感谢。预祝本届年会取得丰硕成果!谢谢大家!