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Preliminary Comments on the Arbitration between the Philippines and China on South China Sea

更新时间: 2015/05/03 来源: 点击数: 5412


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菲律賓卡拉揚主張與島礁位置_130220.jpg

 

水陸地圖審查委員會時所製作的南海圖.jpg

­­­­­­­­­­­­­Notification_and_Statement_of_Claim_on_West_Philippine_Sea.pdf

 

Michael's paper in ODIL 2012 on SCS.pdf
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讲座内容整理:

 

一、菲律宾为何将台湾和大陆分开处理

菲律宾把台湾跟中国大陆分开处理,对于它的诉,以及后来的relief,即它寻求什么样的救济,是有影响的。这也是我为什么要给大家看这个图。好了,我现在先跟大家讲我的看法,台湾在南沙群岛占领了最大的岛,太平岛,菲律宾在案子里面挑了8个岛礁,这八个岛礁就是中国占领的,中国主张所有的岛礁在U型线里面,东沙西沙中沙南沙,中国全部主张领土主权,但是呢,在接近菲律宾的这个海域里面,中国只占了8个。太平岛是台湾占的。中国占的8个里面,菲律宾说分为两群,一群有4个,另外一群有4个。前面这四个呢,不是岛不是礁,岛是《海洋法公约》第121条第1项,礁是《海洋法公约》第121条第3项,所以这四个呢,它不是岛不是礁,所以它坐落在谁的大陆架上,它就是属于谁的。所以,菲律宾说,这四个中有两个是坐落在菲律宾的大陆架上,所以它是菲律宾的,因为它们不是岛不是礁,所以它们不能被占领,不能主张主权,更不能在上面有建筑工事,在上面有建筑工事的中国大陆,必须要滚蛋。另外两个,不在菲律宾的200海里之内,所以好像不是在菲律宾的大陆架上,虽然菲律宾还没有主张超过200海里的外大陆架(菲律宾可能很快就会提)当它提到外大陆架的时候,另外两个不是岛不是礁的,一样的,菲律宾会主张它们在菲律宾的外大陆架上,所以它不是岛不是礁,它不能被占领。哪怕这两个,它们既不在菲律宾的200海里内,它们也不在中国的大陆架上,那这就有问题了,它们都在太平岛周围,太平岛中国可以主张,菲律宾不能反对,因为菲律宾跟中国建交的时候在《中菲建交公报》里面肯定了中国的主张说:“台湾是中国领土的一部分”,那台湾的政府所占领的太平岛也是中国的一部分。在国际法上,菲律宾是不能反对的。太平岛完全是一个岛,它很大很大。它是南沙最大的,你要说太平岛不能产生大陆架,那大家不能够接受,这就是菲律宾为什么把台湾跟大陆分开。如果台湾跟大陆不分开的话,那太平岛就算在中国的头上了,那太平岛产生了大陆架层,上面就占了四个岛礁,那它们也就是在中国的大陆架上面。那么,菲律宾主张还有四个岛,上面谈到菲律宾主张八个,这四个,菲律宾主张它们不是岛,只是礁,这四个里面有1个是黄岩岛,另外有三个是在南海,那么这四个呢,只能主张12,那菲律宾主张说呢,中国大陆在这四个周围12海里以外还在执法,主张超过12海里的海域的权利,中国违法,要制止。那四个里面,除了黄岩岛以外,另外三个也在南沙,也在太平岛周围,那么那三个是礁的,在南沙的,中国占领的,在太平岛周围。中国如果光用太平岛来主张,那么完全可以在那三个礁周围海域行使管辖权,所以这就是为什么菲律宾要把台湾跟大陆分开,就是不要让大陆用太平岛。

我知道有一些学者要利用这个机会,台湾有一些人背后是美国,是日本,我跟有一些人聊,他们就想台湾好好利用这个机会,利用这个机会来打一个牌。其实菲律宾在这个案子上,没有遵守“一个中国”的原则。最近菲律宾不是跟台湾有纠纷嘛,菲律宾总统说他要遵守“一个中国”的原则。所以菲律宾就是,对它有好处的就遵守,对它没好处的,它就不遵守,台湾外交部也不够用功,可以跟菲律宾说你自己告中国大陆,但是你自己不遵守“一个中国”的原则,你干嘛还要跟我说你遵守“一个中国”的原则。因为我去年在研究南海的历史档案,让我感觉,菲律宾这个国家,它当你的朋友的时候它会想办法跟你偷钱的那种人。菲律宾以前承认台湾是中华民国,虽然它承认中华民国,它在承认中华民国的前提下,它还在中华民国偷东西。菲律宾是这样一个国家,我跟大家举个例子,大家知道1971年中华人民共和国回到联合国,中华民国被联合国踢出去,这是联合国2758号决议。那个时候你们知道中华民国政府在联合国风雨飘摇,因此中华民国在那个时候非常依赖友邦,要友邦投票赞成我们。菲律宾那个时候是台湾的友邦,美国也是。在2758号决议投的前6个月,马科斯总统宣布占领台湾几个岛屿,你知道台湾当时怎么办?我跟你翻脸吗?我跟你翻脸他投票不投了!你知道冲绳归还协定是什么时候,2758号决议前6个月,美国把冲绳归还给日本,钓鱼台一并给日本,台湾能怎么样?不能怎么样,那么你觉得呢?菲律宾是好朋友吗?我们台湾最近有一个刑案,叫做“妈妈嘴”,就是一个咖啡厅的老板娘,跟一对老夫妻非常熟,她就去谋杀了这两个老人,然后就去偷人家的钱,我觉得菲律宾就是这样的国家。讲到菲律宾我心里就是这样气愤。但是这里面告诉我们很重要一个事情就是说,中国大陆和台湾闹得这么厉害,是菲律宾,美国政府最高兴的。所以我们不要再犯历史的错误。

 

二、分析菲律宾的5个诉之声明

今年122号,菲律宾外交部长提了一个外交照会,交给中华人民共和国驻菲律宾大使,然后我们就开始研究了。他按照《联合国海洋公约》第15部分的所谓的那几个机制,提起里面的那个强制仲裁,即附件七的那几个仲裁。这个仲裁一启动,中国大陆就面临一个抉择,一个月之内,要决定,要不要跟菲律宾玩。那个月我们花了很多心思在讨论,交换意见,后来决定不跟菲律宾玩,让菲律宾自己去玩,我觉得那个时候决定不跟菲律宾玩有一些原因。有一个原因,如果大家去看《联合国海洋法公约》,就知道这个强制仲裁,仲裁员有5个,怎么选呢,五的话就是二加三,那两个一个给菲律宾选,一个给中国选。另外三个,菲律宾跟中国,协议选三个,如果协议不成,另外三个是60天内达不成协议,那么有海洋法法庭的庭长来选。现在的庭长是日本人,如果中国跟菲律宾真的要协商,那么菲律宾会提一些中国不能接受的人,那么菲律宾提的中国都不要,那么60天之后就是让一个日本人来选三个人,那没法玩。从另外一个角度,我相信中国政府也面临到一个难题就是说,其实菲律宾也知道中国政府不会跟它玩,因为中国政府很早就说不会用国家司法的途径来解决领土的划界的问题,只会用谈判的方式,那么菲律宾也知道还要来做的话,就是要显示中国不敢跟它玩,中国没道理,不敢玩,你要是有道理,那为什么不来玩。所以在219号,中国不跟他玩。到了425号,选出三个,另外两个之前都选出来了。你看这里面,一个德国人,一个波兰人,一个法国人,一个荷兰人,一个斯里兰卡人。法国人就是帮越南,不好玩

我们来看一下菲律宾的诉之声明。我把它分成五大群,为什么分为五大群,大家知道仲裁一般分为两个阶段,一个阶段是程序审,一个阶段是实体审,一个好的律师,可以让你在程序审时就胜诉了,到底有没有违法,法官根本就不能看。程序审就把这个案子给解决了,诉讼要先解决程序的问题。在程序上,《海洋法公约》有几个条文,法庭必须要确定几件事情,否则不能去看实体的,即中国有没有违反《海洋法公约》这个问题,就是要先解决程序问题,应该是第288条,还有附件七的第9条,第288条是说,法院有义务要确定自己有管辖权,对于这个dispute要有管辖权,什么dispute?跟《联合国海洋法公约》的解释或者适用有关的dispute,所以今天这个你稀土不卖我我告你,用强制仲裁,可以吗?你提到法院或者仲裁庭,仲裁庭必须有管辖权,才能够来审理实体的问题。那原告觉得有管辖权,被告觉得没有,怎么办?那么还要不要开会呢?还要开,原告没有管辖权,那为什么还要来,如果被告说没有管辖权,那么这个问题怎么办?这个问题不能有原告解决,也不能由被告解决,这个问题应该由法院或者仲裁庭来解决。这个诉讼的第一阶段,不管中国是否参加,仲裁庭都要决定这个争端其是否有管辖权。中国认为没有管辖权,未来可不可能去交诉状也不一定,中国应该不会去。如果我知道我败诉,我还去参加,那还不如不去,宁可一开始就不参加,一开始就否认到底。所以这个东西,就是牵涉到法院有没有管辖权,这牵涉到,2006年中国的声明是否涵盖了菲律宾所彰显的dispute。我们这里讲了两个概念,一个是法院有没有管辖权,法院针对什么东西有管辖权,针对dispute有管辖权,所以这个在实体审判之前要确定。附件七第9条说明,原告的诉之声明在事实上法律上都要很有根据(well founded in law and in fact,例如我们盖一个房子,就要founded on a very solid foundation,一个建筑盖在很好的地基上面,这个建筑就不会倒对不对,那么现在要看菲律宾的有哪些claim,是怎么建筑起来的。大家分清claimdispute所以在审之前,要看这个claim在事实上以及法律上很有根据,关于dispute,那么要看法院,仲裁庭对这个dispute有没有管辖权,有没有被这个被告先前的声明所排除。那就要问,这个claimdispute有没有关系。我认为大有关系。

关于dispute,大家要看看它的定义是什么。关于“Dispute 有两本书,都是英国学者写的,一个讲到,什么是dispute,“dispute是一个互动的过程,一方的声明,遭到另一方的拒绝,所以一定要是两个claim才能构成一个dispute”,所以看菲律宾的一些claim,说我享有200海里的专属经济区,那么中国说过菲律宾不享有吗?所以这个是什么门子的claim,哪个门子的claim?应该是中国跟菲律宾说你没有资格享有,菲律宾说我有,那这个时候才有dispute. 菲律宾它今天是以一个受害者的姿态出现,表明中国加害它,中国有一些让它不能够接受的主张,现在菲律宾要有它的一些主张来反对中国的主张,我现在写这个论文,我就把自己当作一个被告的律师。那原告怎么做claim呢,原告它都是在一个前提之下做claim,原告是被害者,被告是加害者,诉讼是原告提的,从菲律宾的角度,就是中国造成菲律宾的问题,中国一定是做了一些主张,一些菲律宾不能接受的行为,菲律宾就做了反制的主张给法院看,要法院认同,所以我们应该先分析菲律宾的claim,看到菲律宾是对到中国哪一个主张,如果中国从来就没有反对菲律宾这个claim,那么菲律宾这个claim有什么意思?它是一个counter-claimcounter 什么?另外一个学者也认为dispute也是一个互动的过程。即双方存在disagreement.所以要先从claim来分析。最好就是证明claim菲律宾在事实以及法律上都没有根据。我把它们分为5大类。

5大类分为两群,第一群就是中国如何在南海U型线没有权利,如果中国没有权利,那么中国的执法行为全部违法。第二群就是菲律宾要求法院来说明我有专属经济区,我有领海。五大类,前三个部分就是第一群,即中国在南海如何没有权利,第一个claim,关于九段线,菲律宾想让九段线切底破产,它提到中国在2009年的一个照会,这个u型线,即九段线前身就是南海诸岛位置图,1946年划定的。菲律宾为什么不提这个呢,因为这个时候没有海洋法公约,所以菲律宾就提到2009年这个,但这个东西实际上是中华人名共和国政府继承中华民国政府的主张,菲律宾提出这个线合法与否需要看它是否符合《海洋法公约》,九段线提出的时候还没有《海洋法公约》,那么为何要将《海洋法公约》溯及于一个《海洋法公约》还不存在的时候的一个行为呢?所以菲律宾主张用《海洋法公约》来判定U型线的合法性,中国所享有的海域就只有领海,专属经济区及大陆架,没有别的了。所以菲律宾就说九段线无效。菲律宾一直拿2009年的照会,但是为什么它不提2011年的照会?我们仔细研究2009年和2011年的照会,就知道中国政府说了什么,菲律宾一直咬定中国政府的主张是based on nine-dash line。它一直主张中国所认为自己所有的海域是9段线里面所有的海域,是被圈起来的海域。中国没这样说,但是菲律宾一口咬定中国这样说。所以从反方的角度可以说,中国到底说了什么,菲律宾说错了,这里就有很多文章可以做。菲律宾想让九段线变成一个没有用的东西,中国不能用九段线。这是它的第一群。

第二个claim,菲律宾提了四个不是岛也不是礁的东西。这些都在太平岛的旁边,第二组的claim,这些不是岛不是礁,是菲律宾的大陆架,因此这些都是菲律宾的领土

第三个claim,包括黄岩岛,这四个只是礁,不是岛,所以中国违法主张超过12海里的海域。其实中国从来就没有主张这些,只主张太平岛就行了。

    第四个claim,菲律宾说它根据《海洋法公约》,它有权主张12海里领海,专属经济区及大陆架。然后它说中国非法地主张和开发菲律宾专属经济区和大陆架里面的有生命和没有生命的资源及其他资源,然后中国排除菲律宾去做同样的事情。

第五个claim,它说中国违法地干预菲律宾的航行自由,菲律宾在200海里之内和之外的航行自由。实际上,菲律宾想要获得的一个支持就是,中国不是沿岸国,它不能主张海域,中国自己不是沿岸国,它还主张海域,把菲律宾这个真正的沿岸国的权利排除掉。中国要停止这种非法的行为。

现在法院要解决的就是菲律宾的claim是否在事实上、在法律上有很好的根据,我们现在一个一个地看菲律宾的诉之声明。第一个,菲律宾认为中国只能通过《海洋法公约》来主张自己的权益,中国没有历史性的权益,菲律宾的claim是一个counter-claim,它认为自己是一个受害者,认为中国的主张损害了它的权益。我不认为菲律宾的counter-claim是基于中国真正的主张,因为菲律宾一直主张中国在南海的海域是基于九段线,是九段线圈过来的所有海域。大家仔细看一看20092011的照会,中国说adjacent water 有主权,revelent water 有主权性权利,但是中国没有说自己的adjacent water是什么,revelent water是什么。从2011年的照会,从某个侧面其实可以看出中国就是主张《海洋法公约》中的海域。中国的主张是不明确的。如果说中国在南海的主张就是主张《海洋法公约》中的海域,那么中国没有主张菲律宾所宣称的中国所主张的东西。在2011年中国有个针对菲律宾的照会的一个澄清,没有提到黄岩岛,提到在南沙绝对有领海与大陆架。中国的主张到底是什么,面对菲律宾的主张,中国需要面对国际社会的询问,要很小心说明自己的主张到底是什么。中国虽然在照会里面有九段线,但是中国并没有说它的adjacent water revelent water是被这个线圈住的。中国是说是基于岛屿产生的。中国对这个岛屿有主权,所以中国主张的adjacent water是从岛屿出发的。因此菲律宾的主张和中国的主张是有差别的。九段线,一开始,就根本不是一个把水圈起来要主张海域的图,因为这个图叫做南海诸岛位置图,回顾1946年,抗战结束,1945年台湾光复,在国际法上的义务,我个人的研究是老蒋代表盟军接收台湾,是军事占领,代表盟军,老蒋认为一接收就是回归中国,是有问题的。接收是接收,不是并吞。诸岛位置图是主张主权的岛屿,这些东西是在1946年收复的。刚收复时还想公布,怕引起国际上的争议,当时有一个海军将领叫李敦,要求一定要公布,这个线就是把台湾还有南海一些岛屿圈起来主张是自己的,因此,才有一个九段线圈起来。U型线的划分就能明确解决岛屿名称含混不清的问题。因此,这个九段线就是解决岛屿的归属,而不是海域的归属,因此菲律宾的主张并不是针对中国的主张。

菲律宾的第二个主张,南海的这些既不是岛又不是礁的部分不能被占领,除非它属于大陆架的一部分。但是中国从来没有反对过这些主张。

第四个主张,有两个在菲律宾的海域之内的,处于菲律宾的大陆架上,因此中国不能够在这里面修建建筑工事,另外两个不属于中国的大陆架上,在菲律宾的200海里之外。但是他们都在太平岛200海里之内,因此是在中国大陆架上,既然菲律宾承认“一个中国”的原则,因此,菲律宾就不能质疑太平岛是中国的领土。这里菲律宾既没有基于事实,也没有基于法律,我们能不能说菲律宾对中国有一个法律上的义务要承认“一个中国”的原则呢?菲律宾因为与中国建交,不能否认太平岛是中国的一部分,如果菲律宾将台湾与大陆分开看,就违反了它国际法上的义务。因此既违反事实,也违反法律。

第五个主张,中国根本就没有反对过,所以根本就没有提出过这个claim。菲律宾并没有让这五个人(仲裁庭法官,整理者注)了解争端的全貌。是一个片面的提法。中国不用主张这4个礁12海里的海域,因为中国不用这四个礁,用太平岛就行了。菲律宾在这个问题上认为,中国不是沿岸国,所占的岛礁不能产生海域的。但是两国之前真正的dispute 不是这样的,真正的争端牵涉到海域的重叠和领海的主权的问题。因此,菲律宾要勾画的是一个沿岸国和一个船旗国的关系。但是从中国的角度来看,两国的争端是两个沿岸国的关系。法院不能解决主权的争议,法院就必须承认中国是沿岸国,实际上中国和菲律宾就是化解争端,这是菲律宾不愿意面对的。菲律宾在提起这个案子时,把这个案子勾勒出既不是领土主权争端,也不是划界争端,略掉了很多重要的部分,会误导法官。因此需要做公关。

第四群,菲律宾要求法院承认自己有12海里领海,200海里专属经济区和大陆架,但是中国从来就没有否认过它,这个提法是没有意义的。中国并没有否认菲律宾上述的权利。菲律宾必须否认中国是沿岸国,才能证明自己能够独得200海里的大陆架,但是中国实际上是沿岸国。菲律宾骂中国在菲律宾的大陆架上开发有生命或没有生命的资源,还不让它在大陆架开发这些有生命或没有生命的资源。但是中国做这些事情,不是说中国认为菲律宾不享有这些权利,而是因为两国的争端没有解决。争端解决了,就不会出现现在这个样子,你也不妨碍我,我也不妨碍你。所以菲律宾想要误导法院。

第五个claim说中国不是一个很好的船旗国,说中国非法干预菲律宾依据《海洋法公约》行驶航行自由,这里面有一个前提就是说中国不是沿岸国。如果中国是沿岸国,那么需要推敲一下中国到底怎么妨碍了菲律宾的航行自由。这个东西是需要研究和澄清的。中国很久前就主张黄岩岛和南沙群岛的主权,因此中国是一个沿岸国。本案的法院不能判断中国对这些岛屿的主权,因此法院不能否认中国作为一个沿岸国的权利。因此两岸的关系并不是菲律宾所说的中国是一个船旗国,妨碍了菲律宾的自由,而是沿岸国对沿岸国的关系。

 

三、法庭有没有管辖权?

这里有三点,看《海洋法公约》第十五部分,第十五部分是争端解决,但是它和《海洋法公约》的其他部分是有连结的,譬如说,第74条,专属经济区的划界,划界不行就牵涉到第十五部分。十五部分有些条文就会提到说,要送到强制管辖权的争端,一定是原来就有的争端,不能送一个另外的争端到法院去解决。第282条就说,如果《海洋法公约》争端的当事国,将这个争端交给别的争端解决机制来处理,处理不好才送到第十五部分。因此,原来的争端和后来的争端必须是一样的,而菲律宾在这个案子里面前后两个争端是不一样的。         第二个,即便菲律宾和中国的争端就是菲律宾送给法院的争端,由菲律宾的主张所架构出来的争端也是和《海洋法公约》的解释和适用是无关的。第三,即便它跟《海洋法公约》的解释和适用有关,这个也不在中国2006年的宣言的范围内。基于互惠的原则,菲律宾排除了

下面一步一步看,如果两个国家的争端不是原告提交给法院的争端,那么这个问题不是法院能够解决的。两个国家的争端必须跟提交给法院或者有拘束力的仲裁庭的争端是一样的。那么菲律宾为什么要做这个事情,它是要把中国妖魔化,因为中国一定会拒绝执行。不执行就违法了。实际上就是一种公关。那么第一个争端,第1358的主张都是中国没有反对的东西,中国没有反对,它还去主张,所以要去解决这个东西就没有意义。第二个,它要去反对一个中国没有主张的东西,中国没有主张南海的海域是被U型线包含的所有的海域,这样菲律宾的主张就不能够单方架构一个给法院解决的争端。菲律宾第46个主张是为了创造一个想象的,虚幻的争端。就法官而言,第46个主张所要解决的是中国在这个既不是岛也不是礁的东西上占领,建设的行为的合法性,另外一个争端就是在周边主张超过12海里领海的合法性,这是菲律宾要呈现给法院的争端。但是真正的争端是什么?七个在南沙群岛且都接近中国的真正意义上的岛屿,以太平岛为例,它可以产生200海里的专属经济区,甚至是大陆架。如果拿这个来对抗菲律宾,这是菲律宾必须要承认的。所以这七个东西都是在中国的专属经济区里面。第7个争端,牵涉到中国妨碍菲律宾的渔船在黄岩岛及其他岛礁的捕鱼行为,即行为的合法性。前面讲过,这个前提是中国不是一个沿岸国,可是中国自认为是一个沿岸国,而且中国在照会里面认为自己可以主张自己有专属经济区。第910claim,包括中国在自己的专属经济区里面对天然资源开发的合法性的问题,第二,中国排除菲律宾从事同样的行为,第三,中国派出菲律宾航行自由的权利,这样的前提就是中国不是一个沿岸国,但是真正的争端是一个海洋划界的争端,这个争端还没有解决。因此,菲律宾没有把真实的情况告诉法院,因此真正的争端与交给法院的争端是不一样的。即便是一样的,这也不是一个公约解释和适用的争端,如果不是公约解释和适用的争端,法院是没有管辖权的。看一下第十五部分,一而再再而三地讲公约解释和适用的争端。九段线的问题不是一个公约解释和适用的问题,《海洋法公约》不能溯及既往。而且九段线的行为也不是一个持续性的行为,已经一次性的,完成了,因此,后来的法律不能判断其合法性,只能用当时的国际法判断其合法性。九段线只是中国主张的岛屿领土主权在哪里,不是海域的问题。U型线涉及到领土主权,不能受《海洋法公约》规范。因此不是公约解释和适用的争端。

即便它是公约解释和适用的争端,它也被2006年中国政府的照会所排除。菲律宾自己提交给法院的争端就有定义,认为这不是领土争端和海洋划界的争端,但是这与事实是不符合的。之前有这个例子。原告对争端的范围和定性,法院是可以否认的,被告同样也可以表示不同的立场。这样中国可以主张中国和菲律宾的争端是海洋划界的争端,是两国主张海域重叠和专属经济区的争端。同时还牵涉到中国和菲律宾占有的岛屿主权的争端。菲律宾提起的争端虽然并不是海洋划界的问题,但是实际上它就是要求划界。菲律宾就是想解决划界的问题,它想把中菲之间的海洋划界争端给一个没有权利划界的法庭来划界,划界的结果就是给他一个独享的专属经济区。而中国则什么都得不到,这就是一种划界,那么九段线就失效了。这样中国就变成一个船旗国,那么就不是沿岸国。因此,菲律宾要做的就是划界。之前一直提到的是中国2006年的照会,说明中国不接收《海洋法公约》第十五部分第2节所谓的有拘束力的争端解决机制来解决第298条第1项第a,b,c项第3款所提及的争端,换言之,中国已经排除了附件七的仲裁庭来解决下列争端,即牵涉到海上划界,历史性海湾和历史性泉源,以及没有解决的领土主权的争端。因此菲律宾提交给仲裁庭的案件都是中国所排除的使用国际司法手段解决的争端。所以大概的脉络就是这个样子,虽然上面的陈述中,大家还会发现有很多问题还要需要澄清。